【名師專欄】刑法的準備建議(下)-如何寫答案-周昉

如何寫答案

這是個更藝術的問題。一般而言，在教授們的心中，答案可能有兩種呈現模式，分甲種及乙種說明如下：

一、甲種

「開門見山式」：這種解法，即是於開場白上，隨即抓住重點，直接說明。模式為「答：本題之重心，為○○○○之關係。理由如下……」。

二、乙種

「逐案分析式」：這種解法，乃是於開始作答之敘述上，逐案分析，以求答案。模式為─答：本題行為人之刑責，可能為：

 行為人可能觸犯 罪……不該當。

 行為人可能觸犯 罪……（不）該當。

 行為人可能觸犯 罪……不該當。

 結論：行為人犯 罪（或行為人無罪）。

 每當同學問我那種答法較佳時，總令我不禁苦惱。其實兩種答題模式均無對錯，因為甲說的缺點，在於考生可能無法一針見血抓住重點；而乙說之遺憾，在於多數非法律系所出身之考生，受限於法條的不熟，可能不具備相關法條逐條分析之能力。

三、最好的方式，應隨機應變

大概考慮點為：若該題涉及構成要件者，可用乙說；反之，若該題涉及構成要件以外者，可用甲說。茲以常見之考題舉例如下：「犯罪之著手，如何判斷？」這樣的題目，乙說將會變成毫無用武之地，只能從爭點討論：

    從本題可知，著手之意義，為進入犯罪未遂之重要時點。其一旦越過，則已進入未遂，再來是「滿足所有客觀構成要件與否」的問題；若有，則為既遂，反之，即為未遂。

    茲有疑義者，乃在「犯罪之著手」，究應如何判斷。實在講，這是難以精確定義之名詞。簡單地說，對於犯罪之構成要件行為「足以實現者」，即為著手，有謂「直接啟動」者，有謂「直接接置」者，不一而足。

學術上之判斷：在學理上，著手之判斷混沌不明。大致而言，可從各種角度觀察之：

   

客觀理論：

※形式客觀說：行為人開始實行構成要件內容之行為者，亦即該當於基本的構成要件之行為，此一行為之開始，即為「著手」，此說之論點相當明確，惟其缺點則為限制過嚴，往往使若干危險行為倖免於法律制裁，而使司法與社會公論產生落差。

※實質客觀說：指行為已開始侵害或對法益造成現實直接之危險，以構成要件之前之行為認定為犯罪之著手實行。惟何者為「必要行為說」、「危險行為說」、「密接行為說」、「侵害法益行為說」等，雖均能避免形式客觀說之缺點，惟各種說法之概念仍不明確。

主觀理論：

※純粹主觀說：認為行為人依其犯意及計畫，認為其行為已開始為犯罪之實行者，即係著手實行。此說以行為人主觀之犯意及計畫為認定之標準，並非客觀標準可資依循。

※變通主觀說：認為犯罪行為之著手，必其客觀行為之進行程度，已至足以確實識別主觀犯意之存在時，始可認係著手實行。此即所謂「犯意之客觀化」、「犯意之飛躍的表動狀態」或「犯意之確實性及遂行性」等情形而言。

※主、客觀混合論（通說）：認為客觀說與主觀說並非兩不相容，實可以互相印證，即唯有密切接近於構成要件之行為人方足以表明犯意之確實性及遂行性。換言之，行為人依其主觀之認識，而開始實行足以實現構成要件之行為，即為著手實行。學界多採此說。

※實務上之認定：我國實務早期應較傾向主觀論，後進入最高法院時代，似乎改採（形式）客觀論。不過，從民國五十九年臺上字第二八六一號判例起，最高法院似乎又傾向主、客觀混合論之立場；尤其最高法院八十二年第二次刑庭決議及八十四年臺上字第四三四一號判決最為明確：「今後我國在司法審判實務上，對於竊盜罪之著手時點，除應就眾多學說斟酌損益，並參酌各國之立法例及判例演變趨勢，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手外，實務上似不妨從個案詳加審認，另創竊盜著手時點之新見解，以期符合現代社會環境之實際需要，始為上策。」

四、結語

總之，應答時，應把自己當成「編劇者」的角色，務必在多數學說介紹完畢後，能以「實務界或多數說」引為結論；因為實務界或多數說之答案再如何不妥，它總是解決之道，這也是多數老師們的共識。已考取公職的黃國書同學講了這樣一段話，可讓大家深思，也作為結論：「『有活力的答案』並不是亂唬。……在上周昉老師的刑法課程時，若問那一種各家的學說根本是完全相反的答案，那要怎麼回答？就會比行政學更頭痛了。……周昉老師說得很妙：『這樣子最好混，怎麼寫？亂寫。老師也不敢改你錯。』當時哈哈大笑。後來考完，才知道深義。當然不是亂寫。我看到有人考民刑法寫了三行，後面一片空白，好可怕，擠不出一個字來。」了解了嗎？不管如何，祝大家考試順利。

AH03 刑法

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